近月来，一款名为《钢铁雄心》的境外游戏进入官方视野，成为公安机关重点打击的对象。部分电商店铺经营方因销售了此款游戏的Steam激活码，被公安机关以涉嫌出版、发行非法出版物为由，认定涉嫌非法经营罪。
根据我国关于网络游戏出版运营的相应规定，境内企业必须取得各项授权许可和行政许可后才能发行、运营进口游戏。若未遵守上述管理规定，在中国境内擅自出版、发行、运营进口游戏的，当然属于非法经营罪的规制范畴。但要探讨前述销售游戏激活码的行为是否涉嫌非法经营罪中的非法经营出版物，笔者认为还必须从地域条件、对象条件出发，思考以下几个问题：第一，需要经审批的进口游戏是什么？第二，上述商业模式中是否存在需要经审批的进口游戏？第三，中国玩家可否自行购买境外游戏？第四，游戏激活码的本质是什么？第五，游戏激活码是否能被评价为游戏本身？第六，销售游戏激活码的行为是否等同于出版、发行非法出版物？
问题一：什么是进口游戏？
根据《关于贯彻落实国务院<“三定”规定>和中央编办有关解释，进一步加强网络游戏前置审批和进口网络游戏审批管理的通知>》、《关于加强对进口网络游戏审批管理的通知》、《网络出版服务管理规定》三个文件中对于进口游戏的定义及其监管要求，可以得出一个结论，进口游戏是指：注册在中国境内的企业经境外著作权人授权后，使用注册在境内的网站域名和架设在境内的服务器，取得前置审批许可和出版服务许可后，在中国境内出版、运营、发行的境外游戏。境外企业无法在我国直接出版、运营、发行游戏，不使用境内服务器和境内网站域名运营和发行的境外游戏，不是进口游戏，也难以直接受我国法律的监管。
问题二：《钢铁雄心》是境外游戏还是进口游戏？
《钢铁雄心》是由瑞典游戏发行商Paradox Interactive（以下简称“P社”）开发，后由P社上传到以Steam为主的全球各大游戏社交平台，P社与游戏平台联合发行，为全球玩家提供下载游戏本体的服务。年月日，P社发布公告称，因《钢铁雄心》并未遵守中国国内法律，因此在Steam中国区下架该款游戏。
虽然基于互联网的无边界性和网络游戏本身的特点，中国玩家仍旧可以通过P社官网或外区游戏账号在Steam上下载游戏并通过多种支付渠道运行游戏。但不论该款游戏是否在中国区被下架，我们仍旧需要先思考，在Steam中国区上架的游戏是否就属于进口游戏，才能够进一步探讨该款游戏被中国玩家下载运行时，是否需要在程序和内容上遵守中国法律规定的问题。
在此，还需厘清一个概念——Steam中国区是否等同于中国境内？
Steam是由美国Valve公司开发的注册于美国的综合性数字发行平台，其仅依据美国的法律和政策制定运营和管理策略。同时Steam根据全球玩家注册的地理位置，划分了中国区、俄区等不同的销售渠道，确定不同的游戏发行方案、支付方式、定价策略、游戏内容尺度等。由于Steam可供玩家自主选择账号注册的区域，即便是住在伦敦的玩家也能注册中国区的账号，住在北京的玩家也能俄区的账号。因此，可以明确的是，Steam中国区仅仅是Valve公司的一个销售渠道概念，而非法律意义上的主权领土概念。不能简单地认为Steam划分了一块中国区的销售渠道，就理所当然地认为中国法律对该渠道中的产品、内容等有管辖上的强制力。
因此，《钢铁雄心》是一款由境外游戏开发商发行和运营在境外的境外网络游戏，目前在我国境内尚无企业或者个人代理出版、运营该款游戏本体，该款游戏本身仍属于境外游戏，并非进口游戏，不需要申领各项行政许可，更谈不上属于非法经营罪中规定的未经审批许可发行运营的“非法出版物”。
问题三：中国玩家可以购买、下载境外游戏吗？
根据年《中华人民共和国加入WTO的议定书中关于服务贸易具体承诺减让表》的规定，对于视听服务，包括娱乐软件在内，我国承诺针对国民的跨境交付及境外消费不进行限制。
虽然Steam中国区下架《钢铁雄心》，而中国玩家仍旧能够在Steam上通过其他区域账号下载该款游戏，这是因为，一方面Steam是我国允许境内玩家访问的外网游戏平台，另一方面Steam亦允许玩家自选账号注册所在区域，中国玩家能够依据Steam提供的合理渠道下载该款游戏。
中国玩家下载《钢铁雄心》相当于一次跨境消费活动。中国玩家只需要使用其他区域注册的账号，就能在Steam上购买到《钢铁雄心》基础版。这相当于，中国公民在境内登录美国亚马逊网站下单购买了一条泰国制造的裙子，后由亚马逊公司通过国际物流，将商品运到国内买家手中。只不过游戏运营商只需要通过提供游戏本体下载链接即可完成商品交付。
所以，笔者认为，中国玩家下载《钢铁雄心》相当于个人跨境购买一款国外游戏，该行为属于中国入世承诺中对于跨境消费不进行限制的活动范畴。
问题四：什么是游戏激活码？
Steam游戏激活码是通过加密算法生成的一串由字母和数字组合而成的密钥，其本质是P社和Steam平台为了维护经济利益，确保使用游戏的主体都是经过购买，交付相应费用的人而设计的使用软件的资格凭证。Steam游戏激活码首先可以被视为一种保护软件的技术措施。
换一个角度看，《网络出版服务管理规定》第二条规定了网络出版物应当具有具有编辑、制作、加工等特征。很显然，Steam激活码只是一串密钥而不是数字化作品，也不具有网络游戏出版物应当具备的特征和功能，脱离游戏本体其就是一串无意义密码，无论是从使用目的还是从保护机制上看，都不能将激活码视为游戏本身或者是游戏的一个部分。
问题五：游戏激活码与游戏作品的关系？
从使用目的上看，中国玩家购买游戏激活码的目的，就是为了在Steam上下载和运行游戏。但即便如此，也无法将激活码与游戏本体混为一谈。
中国玩家运行《钢铁雄心》的方式主要有三种：
第一，通过其他区号在Steam商城直接付费购买，这种模式无需激活码，便可激活Steam账号并运行游戏。
第二，Steam其他玩家将《钢铁雄心》作为礼物赠送，该种模式也无需激活码，便可激活Steam账号并运行游戏。
第三，通过激活码激活Steam账号并运行游戏。在此种方式下，中国玩家可以通过其他游戏平台或在P社官网先下载安装《钢铁雄心》的基础版，再通过激活的Steam账号运行《钢铁雄心》。
因此，使用激活码与下载游戏本体并没有严格的先后顺序要求，两者独立而存在，甚至在其他方式中可以不使用激活码就能够获得游戏的使用权和下载渠道，只是在采取激活码路径时，如果中国玩家不购买激活码，即使从网站上免费下载了游戏程序本身，也不能正常进入和运行游戏。
综上所述，游戏激活码与游戏本体并不存在直接的关联关系，激活码只是进入游戏本体的其中一把钥匙，是玩家付费玩游戏的支付凭证，二者在获取方式上无严格的操作顺序，更不能将激活码视为“网络出版物”本身。
问题六：什么是出版、发行、运营游戏的行为？
非法经营出版物规制的是“出版、印刷、复制、发行”的行为。
根据我国法律法规中关于游戏出版、发行、复制发行、游戏运营的行为定义，可以得知，出版、复制、发行的行为必须与游戏出版物本身有直接的关联。
结合本文存在争议的商业行为，电商卖家向游戏玩家销售游戏激活码进行获利的行为，并不是向网络用户提供注册、下载《钢铁雄心》的服务，也没有通过《钢铁雄心》本体游戏进行收益，更没有与P社或者Steam平台联合运营，并不符合“出版、复制、发行”非法出版物的行为规定，更何况Steam游戏激活码仅是一项软件技术措施而非出版物本身，因此笔者认为，电商卖家亦不需要依据我国关于进口游戏和网络游戏出版物的审批管理规定，取得游戏版号和《网络出版服务许可证》，才能够销售此款游戏的激活码。
结语
非法经营罪处于刑法扰乱市场秩序类罪名之下，该罪所要保护的法益是良好的中国的社会主义市场秩序。笔者认为，首先，当前被公安机关关注的《钢铁雄心》并未在国内发行、运营，发行商并未参与到境内网络游戏市场的经营秩序之中。其次，游戏激活码，是境内外各大游戏发行商均会对外发售且允许代理商分销的产品。近年来网游的蓬勃发展，游戏激活码的电商分销市场的规则和制度也趋于成熟和稳定。各大电商平台均罗列过禁止卖家销售多种游戏激活码，但经笔者核实该款游戏并不在禁售名单之中。且目前仍有大量电商卖家在从事该款游戏的激活码销售业务。
因此，若要认定销售游戏激活码的行为涉嫌构成非法经营罪，还必须要考虑该行为对网络游戏作品市场秩序的破坏程度。如果不分青红皂白，即不考虑本罪的对象要求，又不考虑“扰乱市场秩序”的法益要求，那么罪刑法定原则和刑法的谦抑性均将遭到损害，刑法的公正性也得不到体现，反而成了肆意侵犯人权的“恶法”。
