笔者近期接到一则外观专利侵权案件的纠纷，就其外观设计先在朋友圈公开后再申请专利，是否属于已经为公众所知从而将导致其专利被认定为现有技术进行了法律梳理。
《专利法》第二条：“外观设计，是指对产品的整体或者局部的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。”
第二十三条：“授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。
授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。
授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。
本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。”
外观设计较发明、实用新型的授予权利要求的条件而言，是更为宽松的，因为外观设计更是一种外观上的视觉，更具有美感。
而授予外观设计专利的前提条件是不属于现有设计。现有设计是指申请日前在国内外已经被公开、公众知道的设计。
那么，现在随着网络社交平台的发展，在外观设计在申请专利之前，就在自己的朋友圈发布过。那么朋友圈内的好友知道了，是否属于公众所知呢？
广东省高级人民法院作出的（）粤民终号民事判决书：经查，（）粤中菊城第号《公证书》显示该照片发布时间为年月日:。在没有证据证明微信朋友圈中发布照片的时间可以由发布人进行修改的前提下，应认定该照片的发布时间未作修改，即早于涉案专利申请日年月日。唐某某上诉主张上述微信朋友圈所发布的照片不构成专利法意义上的公开，故不应被认定为现有设计抗辩的依据。对此本院认为，微信朋友圈虽然起初主要作为微信好友之间的私人社交平台，但随着微信功能、使用范围的不断扩展，不少经营者已经将微信朋友圈作为营销推广的重要渠道，且虽然微信好友数量有限，但微信好友对微信朋友圈内容不负有保密义务，可以自由转发，使朋友圈内容得以在更大范围内公开传播成为可能，从而实现微信朋友圈发布内容对不特定公众的公开。因此，判断微信朋友圈发布的内容是否属于专利法意义上的公开，需要结合微信用户的身份性质、微信号的主要用途、发布的朋友圈内容等进行综合分析，根据个案情况予以具体认定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条关于“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，若当事人主张构成专利法意义上的公开，其所举证的微信朋友圈内容能明显看出该用户将某产品图片等信息于其朋友圈中发布的目的是为了销售和宣传推广产品实物，且没有要求微信好友保密，甚至明示或默示微信好友转发的，应认定该产品图片从微信朋友圈发布之日起就处于社会公众能获知的状态具有高度可能性，从而应认定构成专利法意义上的公开。本案中，涉案微信用户的昵称为“Ａ大三毛照明××××”，该昵称包含企业字号和联系电话；其微信头像为吸顶灯饰产品图片，微信朋友圈相册封面亦为灯饰产品图片；其朋友圈于×××年月日至年月日发布的内容均与产品发布、销售、宣传等有关；其于年年月日:发布的图片配文为“新款……”，且该图片是产品实物的图片，据此可推知涉案专利申请日之前该产品实物已经生产出来并已作好销售和宣传推广的准备。上述事实结合起来已经形成完整的证据链条高度盖然性地证明，“Ａ大三毛照明××××”微信用户为灯配厂人员，该微信号基本用于商业经营和宣传推广，该用户于年年月日在朋友圈发布的产品实物图片意图在于公开销售和推广，构成专利法意义上的公开。
另外，广东省高级人民法院作出的（）粤民终号民事判决书：三、关于彬盛公司的现有设计抗辩是否成立的问题
根据《中华人民共和国专利法》第二十三条的规定，现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计，即指在申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计。上述法律规定的“为公众所知”是指不特定的公众能够获得并知悉现有设计的状态。本案中，彬盛公司以微信朋友圈截图及微信公众号文章截图作为现有设计的对比文件，因此首先应判断上述文件是否构成现有设计。
关于“联祥车灯-万某某”于年月日在其微信朋友圈发布的产品图片以及“眼镜蛇LED车灯：贺学文”于年月日在其微信朋友圈发布的产品图片是否构成现有设计的问题。首先，微信用户在朋友圈发布的内容，并非对所有网络用户公开，其内容仅该微信用户好友可见，不特定的公众亦无法通过关键词在网络平台进行检索查阅；其次，即使对于微信好友，微信用户也可以通过相关设置使部分好友或全部好友无法阅读其发布的朋友圈信息，且彬盛公司亦未提交证据证实前述微信朋友圈截图发布时，发布人的朋友圈权限为向所有朋友开放；再次，微信朋友圈虽然传播速度快，但其并非像博客、微博等是针对不特定用户公开的，微信朋友圈具有一定的私密性。故，难以认为彬盛公司提供的微信朋友圈截图构成《中华人民共和国专利法》第二十三条所规定的“为公众所知”，不能作为现有设计的对比文件。……关于彬盛公司提交的“联祥国际”微信公众号于年月日、日发布的题为《行动改变现在思想决定未来》等文章配图是否构成现有设计的问题。根据该公证书所附图片，彬盛公司主张作为现有设计比对的图片均经过后期技术处理，无法客观地展示产品的真实外观设计，且上述图片仅显示产品主视图，无法展示该外观设计的具体细节及全部设计要点，故前述现有设计图片均无法与被诉侵权产品进行比对。综上所述，彬盛公司的现有设计抗辩不能成立。
广东省高级人民法院作出的（）粤民终号民事判决书：三、关于汇永辉贸易部、霍某的现有设计抗辩是否成立的问题
汇永辉贸易部、霍某主张现有设计抗辩，提交了（）粤中香山第号公证书佐证。专利法第二十三条规定，现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。首先，微信朋友圈系由案外人开发的网络平台，其图片来源于用户上传，后台服务器会在图片上传完成后实时记录、自动生成上传时间。上述公证书记载的昵称是“佛山金环宇钢门厂××××梁生”用户朋友圈相关图片发表时间为年月日，在没有相反证据的情况下，可以确定相关图片的上传时间在涉案专利申请日之前。其次，微信朋友圈既可以作为用户对不特定公众公开发布信息的网络平台，也可由用户通过对访问权限的设置，从而改变相关内容的公开状态。因此，微信朋友圈兼具公开性与私密性的双重特点。由于是否在专利申请日前处于完全开放的状态难以从技术上确定，故在审判中应结合具体案情进行判断。本案的微信朋友圈并非仅为私密性的个人使用，除上传的相关图片之外，还有个来自微信好友的点赞，故一审法院认定上述微信朋友圈相关图片构成“为公众所知”，可以作为现有设计抗辩的比对文件。
从上述判例可知，目前个案有本身案件的特殊性，所以法院在认定上也存在差异。因此，在微信朋友圈公开，也极有可能构成公众所知。
