作者：朱颖 胡愔子 谢嘉庭
2021年7月，英国石油公司发布第70版《BP世界能源统计年鉴》，年鉴认为，在过去的2020年是现代全球能源史上最为动荡的一年，尽管能源需求总量在下滑，但风能和太阳能装机容量迅猛增长，合计达238吉瓦，比历史峰值高出50%。具体来看，太阳能装机增长127吉瓦，风能装机增长111吉瓦，几乎是往年最大增幅的2倍，中国是可再生能源增长的最大贡献者[1]。
2020年中央经济工作会议提出“碳达峰”和“碳中和”目标，为新能源未来的发展指明了方向。2021年是“十四五”开局之年，各类市场主体积极参与，新能源行业仍处于行业投资的风口方向。2021年7月16日，国家能源局发布1-6月份全国电力工业统计数据，截至6月底，全国发电装机容量约为22.6亿千瓦，同比增长9.5%。其中，风电装机容量约为2.9亿千瓦，同比增长34.7%。太阳能发电装机容量约为2.7亿千瓦，同比增长23.7%[2]。
资本高歌猛进的同时，项目开发建设合规性也不容忽视，特别是对于新能源此类重资产投资项目。新能源项目与其他固定资产投资项目相比有其特殊性，在项目立项、合规支撑性文件方面存在较大不同，这归因于我国幅员辽阔各地政策不一，再者新能源项目往往为单独选址项目，用地手续办理繁杂，稍不注意便会陷入雷区，造成系统颠覆性风险。对此，本文将探讨新能源项目实施前的两个关键准备工作——项目立项与项目用地两方面进行论述，并结合笔者在行业领域投资并购的经验进行梳理和解读，就相关重点问题提供实务参考。
一、项目立项
依据《企业投资项目核准和备案管理条例》《政府投资条例》的相关规定，国家投资主管部门对于投资项目立项管理采取三种管理方式，分别为审批、核准及备案。项目审批适用于政府投资项目，以笔者经验而言，参与新能源项目开发投资的主体为各类国企、民营企业，故此类项目均为企业投资项目。为此，以下将介绍项目核准及备案的两种立项管理模式，并围绕风电项目和光伏项目着重展开，此处关注要点为：项目立项仅是外表，实质在于取得项目建设规模指标。
（一）项目核准
判断项目是否需要核准，需核验各地省政府发布的政府核准投资项目目录，在目录内的企业投资项目均需取得项目核准文件。以风电项目为例，目前全国大部分地区对风电项目实行核准管理，但也存在某些例外情形，例如在海南省，风电项目备案即可。通常而言，实行核准管理的企业投资项目，相比于备案项目而言，其准入门槛更高，依据《国家能源局关于印发风电开发建设管理暂行办法的通知》（国能新能〔2011〕285号）规定，申请风电项目核准前，项目公司应开展相应的前期工作，主要包括选址测风、风能资源评价、建设条件论证、项目开发申请、可行性研究和项目核准前的各项准备工作。
依据上述通知第十八条规定，通常而言，风电项目一经核准即表明已经取得相应核准容量的建设规模指标，但也存在例外情况：归因于建设规模指标的稀缺性，某些省份对风电项目存有诸如正式计划与备选计划，而后者的取得仰赖于相应条件的达成，否则无法取得建设规模指标。此类特殊情况需要提请投资者关注。
（二）项目备案
就光伏电站项目而言，在2013年8月29日实施《光伏电站项目管理暂行办法》（国能新能〔2013〕329号）前，全国各地对光伏电站项目实行核准管理，在取得项目核准前，项目公司需取得主管部门出具的关于同意开展前期工作的“小路条”，以便开展项目的相关前期工作，相关可研、用地、压覆矿、文物、军事等前期项目支撑性文件取得后，才能进入核准程序。在光伏项目核准时代，通常而言，项目一经核准即取得相应容量的建设规模指标。
光伏电站项目由核准转为备案之后，行业准入门槛大幅降低，全国各地大干快上，为了招商引资，某些地方政府存在超越国家下发的管理规模超备的现象，导致建设规模指标紧缺；更有甚者，采取“先建先得”模式，加剧了资本的无序扩张，最终未取得建设规模指标的存量项目唯有自愿转为平价项目，“以价换量”实属无奈之举。
依据《企业投资项目核准和备案管理办法》第三十九条至第四十一条对项目备案过程存有规定，简而言之，实行备案管理的项目，项目公司在开工建设前应通过在线平台将相关信息（项目单位基本情况、项目名称、建设地点、建设规模、建设内容、项目总投资额、项目符合产业政策声明）告知项目备案机关，项目备案机关收到上述全部信息即为备案。
尽管光伏电站项目备案流程简便，但实际上受限于地面电站建设规模指标的稀缺性，项目备案已然变成“项目核准”。今年为“十四五”开局之年，许多地方投资主管机关（例如河北、山西、广东等）均纷纷要求项目公司竞得建设规模指标后，方可对项目予以备案；此外，2021年以来最大的亮点在于，许多地方发布新规，普遍要求对竞取并网保障性规模指标的项目公司的资产规模、负债率及以往的开发业绩存有硬性要求，这对已完成前期项目手续的大部分民营企业来说影响较大，为此，民营企业大多提前寻求与央企或者地方国企合作开发。
（三）项目容量超装问题
超装在光伏电站项目中较为常见，2021年6月30日，财政部经济建设司、国家发改委价格司及国家能源局新能源司发布《关于开展可再生能源电价附加补助资金核查工作的通知》，“实际并网装机容量与核准（备案）容量不一致”系重点检查内容。依据财政部、发展改革委、国家能源局《关于<关于促进非水可再生能源发电健康发展的若干意见>有关事项的补充通知》（财建〔2020〕426号）规定，项目超装的后果为：如在核查中发现申报容量与实际容量不符的，将按不符容量的2倍核减补贴资金。为此，对于含补贴存量项目来说，项目是否超装是法律尽职调查重点核查的内容，建议在交易文件中对由超装问题引发的责任、补偿机制作出安排。
2021年是“十四五”开局之年，依据《国家发展改革委关于2021年新能源上网电价政策有关事项的通知》（发改价格〔2021〕833号），2021年起，对新备案集中式光伏电站、工商业分布式光伏项目和新核准陆上风电项目，中央财政不再补贴，实行平价上网。2020年10月23日，国家能源局发布《光伏发电系统效能规范（NB／T 10394－2020）》以放开容配比，一定程度上允许项目超装，这对降低度电成本、促进光伏平价上网具有意义。但此处应提醒投资者注意的是，需结合电站地理位置、光照资源条件、建设成本等因素，在国标允许的范围内综合考虑光伏项目超装的规模，以最大化实现经济效益。
二、项目选址
新能源项目作为固定资产投资项目，与房地产项目有类似性，但因着眼于降低项目造价成本往往位于偏远地区，该等地区绝大部分位于城乡土地利用总体规划范围以外，与房地产项目从政府拿已纳入总体利用规划的“净地”有着很大不同。新能源项目往往需要单独选址，意味着项目公司需在项目用地倾注较多的心力，以积极推动政府应承担的用地前期工作职责。以往的经验表明，项目选址容易诱发颠覆性风险，需要通过前期深入的调研判断选址是否存在合规问题，涉及需要建设用地的后续是否能够拿到指标等问题。以下就风电、光伏项目选址重点问题做些探讨。
（一）风电项目选址
与光伏电站项目比较而言，风电项目用地较为集约化，但因其风机基础面积较大，占压土地、已改变地表形态，无法按照《关于支持新产业新业态发展促进大众创业万众创新用地的意见》（国土资规〔2015〕5号，以下简称“5号文”）的规定采用租赁方式（分散式风电租赁建设用地情形除外）取得用地使用权，往往以出让或者划拨方式取得，用地取得方式较为单一，选址核心需要考虑的问题在于项目用地是否符合当地规划，是否能够获得建设用地指标等。此外，还需注意以下两个容易忽略的问题：
1. 风机基础用地大小圈
基本农田事关国家粮食安全，依据《土地管理法》第三十五条规定，永久基本农田经依法划定后，任何单位和个人不得擅自占用或者改变其用途。国家能源、交通、水利、军事设施等重点建设项目选址确实难以避让永久基本农田，涉及农用地转用或者土地征收的，必须经国务院批准。为此，许多地方也发布配套文件，重申基本农田占压是踩红线问题，否则项目无法推进，严重造成土地资源毁坏的将构成刑事犯罪。
不得占用基本农田，已经成为业界项目开发的共识，无需多言，但应注意的是，对于平原风电项目而言，存在未按照实际占地面积（大圈）征用风机基础用地的违法行为（通常风机基础占用约300~400平方米，而某些项目仅征地100平方米，或者更少），仅按照地表裸露面积（小圈）征地，此类项目往往选址于基本农田集中区域，可供使用的地块为零星分布的村民自留地、池塘等，如按实际面积征地将涉及周遭的基本农田，会导致用地审批无法推进。对于风电项目“大小圈”的情况，在投资并购的法律尽职调查过程中要予以重点关注。
2. 对外交通工程用地
对于山地风电而言，林地往往是不可回避的问题，在项目选址阶段，不仅要排查是否涉及禁止使用林地的地类，还要核查是否涉及自然保护区、森林公园、鸟类迁徙通道、风景名胜区、生态保护红线等关键问题。项目涉及上述禁止或者限制建设占用区域，可能会导致责令项目拆除的后果，例如国电安徽寿县八公山项目因涉及风景名胜区，严重破坏了该景区山体植被，现已被拆除。关于上述禁止使用的区域散落于中央及地方发布的各类规范性文件，在进行项目法律尽职调查时需予以注意。
除了风机基础、生活管理区及运行检修道路等常规用地项目外，风电项目的对外交通工程用地在法律尽职调查过程中容易被忽略，而对外交通工程是项目建设首要考虑的问题，牵涉到项目能否进场施工。对于地处在南方山地植被茂密地区的山地风电，进场道路常涉及当地已经划定的自然保护区、森林公园、生态保护保护红线等。笔者就曾接触此类情形，风电场项目常规用地项目项下的风机点位、运行检修道路及升压站涉及的限制性因素均予以调规，但进场道路涉及到自然保护区、森林公园、生态保护保护红线。对此类问题，最优解决方式为：项目公司可依据《森林法实施条例》第十八条的规定，协调森林经营单位将风电场对外交通工程作为森林防火通道进行管理，并由县级以上人民政府林业主管部门批准。该种用地方式一来可以避免项目公司征用林地审批、调规等结果不确定性事项带来的风险，二来可兼顾当地林业管理，实现双赢。
（二）光伏电站项目选址
光伏电站用地中，涉及办公用房及升压站的部位，与风电项目类似，通常需要以出让或划拨形式取得国有建设用地使用权，需关注规划及指标问题。与风电项目不同的是，光伏电站的光伏阵列区用地取得方式更为复杂，该部分用地使用权的取得既可以采用出让或者划拨的常规方式，也可以采用承包或者租赁的形式，在行业发展初期，前一种方式较为常见。随着5号文发布之后，以及《国土资源部、国务院扶贫办、国家能源局关于支持光伏扶贫和规范光伏发电产业用地的意见》（国土资规〔2017〕8号，以下简称“8号文”）对光伏项目占用一般农用地的无需办理转用手续的政策松动，后一种方式成为目前光伏阵列区用地使用权取得方式的主流。除了常规性问题外（不得占用基本农田、生态红线等），以下问题需重点关注：
1. 用地多头管理
2015年5号文的发布，未利用地作为光伏电站项目光伏阵列区的首选用地，成为项目开发者“跑马圈地”的对象，但受限于以往我国对土地存在国土、林业、草原等部门多头管理的情况，以及当前在自然资源管理部门整编后相关自然资源局仍下设林草部门的情况，同一地块国土部门认定为未利用地，也可能存在林业部门或者草地主管部门认定为林地、湿地或者草地的情形，在该情形下，项目开工建设前，项目公司需依据《森林法》《草原法》《湿地保护管理规定》的相关规定办理林地、湿地、草地使用审批手续，否则将会构成未批先建项目公司受罚，严重者将可能被予以拆除，例如涉及基本草原、禁止性占用的林地、森林公园、自然保护区等[3]。此外，项目占地可能还会涉及风景名胜区，系旅游主管部门管理；可能涉及相关涉河、湖等涉水保护事项，还需要取得水利主管部门的同意等。对此，建议在开展项目用地前期工作时，走访用地管理的所有相关部门，以排查相关限制性因素，做好选址优化工作。
2. 复合型项目
作为 5号文的补充，光伏复合型项目系8号文确定的新概念，该文出台为以往各地出现的占用一般农用地进行项目建设的大量项目提供了政策支持，豁免了其违反5号文规定的占用农用地均按照建设用地进行管理的规定而产生的责任。依据8号文规定，光伏复合型项目最基本的概念为项目光伏阵列区所使用的土地为非基本农田以外的农用地，亦即如占用为未利用地，则不作为光伏复合型项目进行管理。
实践中，很多压占内陆滩涂或者海域的光伏电站项目备案为“渔光互补项目”[4]。依据《土地利用现状分类》（GB/T 21010-2017）以及海域使用的相关法律规定，上述地类均不属于农用地，无需按照复合型项目进行管理，备案成“渔光互补项目”，项目建设内容含有复合项目建设内容，徒增建设成本，但有时也常常系因为复合项目更容易获得备案的缘故，故不论是否必须备案为复合项目，均先按照复合项目进行申报备案。从经济角度而言，建议投资者对此予以关注，对于此类光伏阵列区占用非农用地的项目可以普通项目备案管理，但如果确实备案为复合项目，仍需遵循复合项目的相关建设要求。
3. 政府供地承诺
实践中，有些地方政府出于招商引资的需要，通过与投资者签订合作协议或招商引资协议的方式，引入投资者到当地实施光伏电站项目开发。在这些协议中，通常会具有政府部门“负责提供项目用地”的约定，后续的用地也可能会由当地政府下设的部门、开发区管理委员会或政府投资平台公司与投资者以签订用地协议的方式供应。该等供地方式虽然减少了投资方直接选址并与当地村集体沟通的成本，但也存在着某些当地政府部门为了实现招商引资的目标，先占地并出租给投资方，后履行相应用地手续的问题。因此，投资者在遇到此类情形时，仍需要关注相关政府部门在供地过程中是否取得了相关供地权限，是否有权处分相关土地，相关土地的性质是否符合建设光伏电站的要求，并建议在与政府部门或供地方签订的协议中明确供地方作出的承诺及相应违约责任。
三、结语
当前我国正致力于“双碳目标”政治任务的达成，新能源下游电站业务仍属于行业投资的风口方向，项目立项与项目用地在新能源项目实施前应重点予以关注，否则容易引发颠覆性风险。本文就相关重要问题展开讨论，以供实务参考。简而言之，在平价上网时代，项目立项关系到项目是否容许建，项目选址合规问题则涉及是否可以建，两个相辅相成，在开展项目前期工作时两者需同时进行以推进项目。
[注]
[1] 新闻稿《bp世界能源统计年鉴》2021年版：能源市场遭受巨大冲击，
https://www.bp.com/content/dam/bp/country-sites/zh_cn/china/home/reports/statistical-review-of-world-energy/2021/2021-bp-stats-review-press-release.pdf。
[2] 国家能源局发布1-6月份全国电力工业统计数据，
http://www.nea.gov.cn/2021-07/16/c_1310065397.htm。
[3] 依据《自然保护区条例》第三十二、三十五条规定，在自然保护区的核心区和缓冲区内，不得建设任何生产设施。
依据《国家林业局关于光伏电站建设使用林地有关问题的通知》（林资发〔2015〕153号）规定，各类自然保护区、森林公园（含同类型国家公园）、濒危物种栖息地、天然林保护工程区，为禁止建设区域。
依据《建设项目使用林地审核审批管理办法》（2016年修改）第四条规定，光伏电站项目不能使用I级保护林地、一级国家级公益林地。
[4] 渔光互补：指渔业养殖与光伏发电相结合
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